quarta-feira, 20 de março de 2013

Justiça do Trabalho permite teste de gravidez no exame demissional

As empresas são proibidas, por lei, de exigir testes de gravidez de suas empregadas durante os exames admissionais ou ao longo do contrato de trabalho, sob a pena de caracterizar discriminação. Porém, a Justiça Trabalhista tem entendido que a companhia pode solicitar esse teste no exame demissional, com o objetivo de evitar futuras ações judiciais. Isso porque a gestante tem estabilidade garantida desde a concepção até cinco meses após o nascimento de seu filho. E pode pleitear na Justiça, em até dois anos, a estabilidade não assegurada pela companhia por desconhecimento de seu estado.
Ainda são poucas as decisões que tratam do tema e não daria para dizer que há uma jurisprudência consolidada. Mas há julgados nesse sentido no Tribunal Superior do Trabalho (TST) e nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) de São Paulo, Paraná e Minas Gerais.

O ministro do TST Marco Eurico Vitral entendeu, em recente decisão, que o fato de uma empresa ter exigido exame de gravidez no ato da demissão da empregada não configura discriminação prevista na Lei nº 9.029, de 1995, conhecida como Benedita da Silva. A norma proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e considera crime e prática discriminatória "a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez". Porém, segundo o ministro, não seria discriminação pedir o teste juntamente com os exames demissionais.

A empregada pedia indenização do período de estabilidade em dobro por alegar que a demissão teria sido discriminatória. Ela chegou a fazer o exame de gravidez a pedido da empresa no momento da demissão. O resultado, porém, foi negativo, provavelmente, segundo a decisão, por ser uma gravidez recente. O ministro concedeu a indenização pelo período de estabilidade, mas negou o pedido de pagamento em dobro por entender que não há discriminação ao solicitar o exame. Não houve recurso para a análise de turma.

Para o advogado trabalhista Alexandre Fragoso Silvestre, sócio do Miguel Neto Advogados Associados, as empresas não estão atentas a essas decisões que autorizam uma cautela maior no momento da demissão. "A trabalhadora não pode ser obrigada a realizar o exame, mas a empregadora poderá solicitar que o faça no momento da demissão", diz. Essas decisões tomaram ainda mais importância, segundo Silvestre, após a alteração da Súmula nº 244 do TST em setembro do ano passado, que prevê a estabilidade da gestante mesmo nos contratos por tempo determinado.

Caso se confirme a gravidez, o contrato de trabalho poderá ser estendido até o fim da estabilidade gestacional sem que haja necessidade de se recorrer ao Judiciário. Até porque o TST entende que a responsabilidade da empresa existe mesmo quando não se sabia da gravidez. Para Silvestre, solicitar o exame, "traz uma proteção a mais ao empresário, à empregada e, sobretudo, à criança que vai nascer".

Os desembargadores do TRT do Paraná, ao analisarem caso semelhante, entenderam que "tendo em vista a responsabilidade objetiva do empregador, revela-se válida e por vezes necessária a realização de tal exame, para que se efetivem as garantias constitucionais, legais e convencionais decorrentes da gravidez". Assim, desconsideraram a possibilidade de discriminação, mas mantiveram a indenização pelo período de estabilidade.

Ainda há decisões que sugerem claramente que a empresa faça o teste no momento da demissão. Em um caso julgado recentemente, o relator, desembargador Ricardo Peel Furtado de Oliveira, do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP), ressaltou na decisão que "há que se ter em mente que o exame demissional deve conter atestado acerca do estado gestacional da trabalhadora mulher, a fim de sepultar qualquer dúvida quanto à validade da terminação contratual".

O desembargador ainda afirma na decisão que o artigo 373-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) veda apenas que seja exigido atestado ou exame gestacional como condição de contratação ou manutenção de emprego. Segundo o desembargador, o legislador não inseriu de propósito nesse artigo a proibição do teste de gravidez no exame demissional. Até porque a companhia tem a obrigação de fazer exames demissionais, conforme o inciso II, artigo 168, da CLT.

O exame ainda evitaria que a empresa tivesse que arcar posteriormente com os salários e verbas dos 14 meses de estabilidade, sem que a gestante tenha trabalhado durante a gravidez, segundo Silvestre. Como a funcionária tem dois anos para entrar na Justiça, pode pleitear a estabilidade após o tempo de gravidez e deverá ser indenizada por isso.

Existe, porém, uma corrente divergente de juízes que considera o procedimento como violação da intimidade e da privacidade da empregada, mesmo no momento da demissão. Para o professor e advogado Túlio de Oliveira Massoni, do Amauri Mascaro Nascimento & Sônia Mascaro Advogados, as empresas que optarem por pedir o exame devem tomar alguns cuidados, como manter o resultado do exame restrito apenas ao empregador e à empregada. A solicitação do exame também deve estar no plano de demissão da empresa como opcional e extensivo a todas as funcionárias que se desligarem da companhia.

A advogada trabalhista Mayra Palópoli, do Palópoli & Albrecht Advogados, também entende que o fato de o empregador pedir o teste de gravidez durante os exames demissionais não traz prejuízos às trabalhadoras. "Isso deve ser feito inclusive para proteger os direitos dessa empregada, já que essa demissão então seria considerada nula."
Fonte: Associação dos Advogados de São Paulo – AASP
Colaboração de William França

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